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2010年司法考試精講之法律社會學(xué)(六)

作者:不明   發(fā)布時間:2010-02-21  來源:網(wǎng)絡(luò)
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  法律人類學(xué)
  一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)
  人類學(xué)包括以下幾個部分:1、體制人類學(xué);2、考古人類學(xué);3、文化人類學(xué)。
  其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。
  人類學(xué)其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會,由于受現(xiàn)代文化沖擊,原始社會越來越少,后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。
  人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會,馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細究起來,兩者還是有一定的差別的。
  1、社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面,如犯罪、性別化等;人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū),長期觀察人們的日常生活,把整個社會作為一套制度觀察,研究個案。
  2、社會學(xué)可以是跨文化的研究,但不必定如此,甚至大部分都不是這樣;而人類學(xué)則往往是跨文化的研究,如歐洲人研究非洲部落,漢族研究少數(shù)民族,城市里的人研究農(nóng)村等。
  3、社會學(xué)可以是實驗,也經(jīng)常是個案研究;而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究,無法實證研究。從這一點看,社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。
  另外,人類學(xué)的消費者往往是研究者本文化的人,社會學(xué)的研究并不一定如此。
  文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律,但研究中必然要觸及這個社會或文化(這里的文化就是指的社會)中的制度,包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。
  由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進行批判。
  法律人類學(xué)的歷史:
  主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。(為什么?可參考薩義德《東方主義》。)這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究,以供殖民者參考。(?拢“權(quán)力創(chuàng)造知識。” )近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。
  后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。
  到馬林諾斯基的時候,開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。(進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。)
  到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期,法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。(主要著作:霍貝爾:《原始人的法》,埃利克森;《無需法律的秩序》等。)
  法律人類學(xué)認為,每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好,也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。
  二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻
  1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物,這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當化應(yīng)當是它能否滿足自己的文化。所以,不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律,不能脫離具體社會變革法律。(如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好?在很大程度上與熟人社會有關(guān)。)
  2、關(guān)于法律的概念。
  法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則,只是沒有成文而已。說他們沒有法律,乃是說他們沒有成文法,沒有西方法的一些特征,沒有西方的司法機關(guān)等,但這些都不是法律的根本特征。哈特說過,當一個人覺得有義務(wù)遵守它的時候,它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務(wù)。
  這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野,以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限,和法律變革的艱難。
  這里就提出了一個“民間法”的概念。當然,民間法的稱謂可能有些問題,它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西,它也可能受到特定社區(qū)中強權(quán)者的影響,或受國家意識形態(tài)的影響。所以,民間法雖然有自己的好處,但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實,這種法律多元存在于任何一個社會,西方發(fā)達國家也不例外,如美國(存在歐洲法律與印第安人的法律)。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展,是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的,你中有我,我中有你。
  3、功能主義的分析,法律要滿足社會的需要。
 

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【責任編輯:盧雁明  糾錯
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