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2010年司法考試精講之法律社會學(七)

作者:不明   發(fā)布時間:2010-02-21  來源:網絡
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  女權主義與法學研究
  一、女權主義運動與女權主義法學

  現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。
  女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主,但并不都是女性。
  內部也有不同的派別。
  1、自由主義的女權主義
  照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強調抽象的人,女性也是人,應當擁有人的基本權利,特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心,認為只要給了婦女選舉、結社等的權利,她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。
  這種思想是貧瘠的,抽象化,不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。(而且,這種抽象的人是以誰為標準的呢?男子,白人,有產階級等。)強調以自由為本,但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多,往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。
  2、馬克思主義的女權主義
  認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關,不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料,就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業(yè)生產是婦女解放運動的前提,使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心,社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了,互相形成了共同利益,形成了作為運動的婦女解放運動。
  3、激進的女權主義
  二戰(zhàn)后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。
  這種觀點建立在當時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎上,建立在對科學技術的信仰上。其優(yōu)點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別,使問題簡單化,把男女不平等固定化,當他們訴諸的科技不能解決問題的時候,這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。
  4、文化批判的女權主義(新馬克思主義女權主義)
  認為男女生理、心理上的差別是一個因素,但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且,還要對以男權主義為中心的文化進行批判,對現(xiàn)行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。
  二、貢獻
  1、研究的問題
  女權主義研究的是有關婦女的問題,特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。
 。1)就業(yè)上的性別歧視問題
  在職務提升和收入上,男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢?但這里有一個兩難問題:若允許私有財產,則應該允許以自由意志雇工。(婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的,至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。)女性的就業(yè)權利卻需要國家進行干預,那么,國家應干預到什么程度呢?(女性權利和對私有產權的激勵)
 。2)人工流產問題
  如果承認婦女是獨立的個人,則就應當可以對自己的身體作決策、自主。
  但懷孕其實并不是婦女之私事,可能與丈夫的權利有關,跟整個社會的文化有關(如西方天主教文化禁止墮胎,認為受孕是生命的開始。)還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實,關于人工流產,就體現(xiàn)了兩種女性的關系:傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產。
 。3)色情作品
  色情作品是否應當保護?會不會有侮辱女性的傾向?會不會有男權宣傳?許多色情作品可能會貶低女性,鼓吹對女性的征服,會造成對所有女性的侮辱。
  但色情怎么界定呢?邊界在哪里?不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品,但反應現(xiàn)實不可以嗎?文學必須是理想的嗎?
  大法官斯圖特加:什么是色情,我看了就知道。
 。4)對女性的性犯罪問題
  關于強奸。現(xiàn)在的制度往往從男權主義角度考慮,要求女性提供證據,有自己強烈反抗的證明,置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的,但是又不能太過,否則又可能反過來造成男性的危險。
  關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講,同一種行為不同人做就有不同的意義。
  2、對于男權主義文化的批判
  男女文化不同論
  認為男女由于心理、生理、社會教育等原因,形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定;而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別,而是生理、心理等因素造成的文化差別。
  訴訟程序的設置是依據男性的思維方式,只要求回答yes或no,但女性往往會說:Yes,but…;法律上的理性常人(reasonable man)是以男性為標準的。
  法律也保護婦女,但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員,好像是對女性的保護,通過這種方式把女性從這種行當上解放,但問題是,女性的工作沒有了,而且,如果是因為怕女性受到侮辱,為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢?(不過這里還有一個成本的問題,女性推出的成本是很低的,但懲罰那些男性的成本是很高的,比較困難。)
  主張用新文化代替現(xiàn)有的文化,男女應重新界定其位置。
  3、女權主義方法論
  (1)著重研究婦女問題
 。2)具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則,而是具體問題具體分析,強調實體正義。強調人跟人不同,案子跟案子不同。
  (3)強調社群主義、多視角主義
  三、評價
  女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性,乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義,增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽,但在高度工商社會中法律很難辦到。另外,男女是存在生理、心理上的差別,但未必無法溝通。
  當然,男權主義的文化還是存在的。在我國,現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降,男權主義文化在振興,市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說,女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。
  女權主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的,而且也提出了一些問題:如形式主義的問題,程序的問題等等。
  所以,女權主義法理學的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權主義法理學或方法論,而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

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【責任編輯:盧雁明  糾錯
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·報名時間:6月網報7月確認。
·考試時間:2010年9月18、19日。
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