司法考試之證券法第九章證券法律責(zé)任制度（3）

作者：不明　發(fā)布時(shí)間：2010-03-08　來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)

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　�。ǘ┲槿藛T的特殊形態(tài)
　　在確定知情人員范圍中，現(xiàn)行法律僅對(duì)知情人員范圍作出一般規(guī)定。我們認(rèn)為，證券法理論及實(shí)踐應(yīng)當(dāng)重視公司的高級(jí)管理人員及承銷(xiāo)的證券公司工作人員的特殊地位。
　　1．關(guān)于高級(jí)管理人員問(wèn)題。公司高級(jí)管理人員因其在公司中所處地位和職權(quán)，最容易接觸到公司內(nèi)幕信息，故應(yīng)將高級(jí)管理人員列為知情人員。但公司高級(jí)管理人員的具體范圍，相關(guān)法律未作具體規(guī)定。如《證券法》第68條第（1）和（3）項(xiàng)對(duì)高級(jí)管理人員有不同解釋。在第（1）項(xiàng)中，高級(jí)管理人員是指除董事、監(jiān)事、經(jīng)理和副經(jīng)理以外的有關(guān)高級(jí)管理人員，按照通常解釋?zhuān)辽侔ǹ偨?jīng)濟(jì)師、會(huì)計(jì)師、工程師、董事會(huì)秘書(shū)以及依職權(quán)可以接觸信息的部門(mén)經(jīng)理人員，如投資部門(mén)的經(jīng)理。但在第（3）項(xiàng)中，所稱(chēng)“控股公司的高級(jí)管理人員”似乎應(yīng)包括控股公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及副經(jīng)理。我們認(rèn)為，對(duì)高級(jí)管理人員的范圍，應(yīng)采擴(kuò)大解釋。不僅前述董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理、總經(jīng)濟(jì)師、總會(huì)計(jì)師、總工程師、董事會(huì)秘書(shū)以及相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人應(yīng)列為知情人員外，其他依照職權(quán)可以接觸內(nèi)幕信息的人員，均屬知情人員。
　　2．關(guān)于證券公司及其業(yè)務(wù)人員問(wèn)題。根據(jù)股份制改造實(shí)踐，證券公司在企業(yè)股份制改造中，發(fā)揮著舉足輕重的作用。證券公司通常要協(xié)助證券發(fā)行人進(jìn)行股份制改造并設(shè)計(jì)發(fā)行方案，對(duì)發(fā)行人情況最為了解。從專(zhuān)業(yè)角度而言，證券公司甚至比證券發(fā)行人更了解其自身狀況。雖依信息披露制度，與證券發(fā)行有關(guān)的重大信息均應(yīng)披露，但因信息披露制度尚存缺陷，難以保證與證券價(jià)格有關(guān)的信息均得以披露。證券公司在執(zhí)行業(yè)務(wù)中獲知但未披露的信息，也應(yīng)作為內(nèi)幕信息；參加承銷(xiāo)的證券公司及其專(zhuān)業(yè)人員也應(yīng)視為知情人員。考慮到證券信息具有時(shí)效性特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)禁止證券公司在證券發(fā)行后一定期限內(nèi)從事所承銷(xiāo)證券的交易。
　　（三）知情人員的義務(wù)
　　禁止內(nèi)幕交易制度的宗旨，是劃定知情人員的義務(wù)范圍�！蹲C券法》第70條第1款規(guī)定，“知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，不得買(mǎi)人或者賣(mài)出所持有該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券”。故無(wú)論合法知情人員或者非法知情人員，均應(yīng)承擔(dān)以下禁止性義務(wù)：
　　1．禁止買(mǎi)賣(mài)義務(wù)。即知情人員不得買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出與所知悉內(nèi)幕信息有關(guān)的證券。無(wú)論知情人員是否利用該內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)證券，也無(wú)論其知悉證券內(nèi)幕信息的時(shí)間，更無(wú)論買(mǎi)賣(mài)證券目的如何，均不免除此項(xiàng)禁止性義務(wù)。
　　2．禁止泄露義務(wù)。即禁止知情人員不得將所知悉的內(nèi)幕信息泄露給他人。泄露內(nèi)幕信息的方式多種多樣，如將內(nèi)幕信息有意告知他人，或無(wú)意中將內(nèi)幕信息泄露給他人，如將涉及內(nèi)幕信息的文件交給他人保存。泄露信息包括知情人員與他人（如家人）討論涉及內(nèi)幕信息的公司方案等。
　　3．禁止建議買(mǎi)賣(mài)義務(wù)。知情人員不得泄露、買(mǎi)賣(mài)證券，也不得建議他人買(mǎi)賣(mài)證券。
　　四、內(nèi)幕交易的民事責(zé)任
　　法律責(zé)任制度是確保禁止內(nèi)幕交易規(guī)則得以有效發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。通過(guò)建立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度，才能最終阻扼內(nèi)幕交易行為。在理論上，內(nèi)幕交易之法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形態(tài)。我國(guó)《證券法》和《刑法》分別就內(nèi)幕交易的行政及刑事責(zé)任作出規(guī)定。根據(jù)《證券法》第183條的規(guī)定，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公布前，買(mǎi)人或者賣(mài)出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買(mǎi)賣(mài)的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。據(jù)此，內(nèi)幕交易行政責(zé)任的構(gòu)成要件包括：（1）主體條件，無(wú)論合法知情人員或不法知情人員，均構(gòu)成行政責(zé)任主體；（2）行為條件，凡實(shí)施內(nèi)幕交易行為，如買(mǎi)賣(mài)證券、泄露內(nèi)幕信息或建議他人買(mǎi)賣(mài)證券，均屬違法行為。在確定內(nèi)幕交易行政責(zé)任中，無(wú)須關(guān)心知情人員是否利用內(nèi)幕信息從事證券買(mǎi)賣(mài)，純依客觀標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任，具有鮮明的“結(jié)果責(zé)任”的特點(diǎn)，從而強(qiáng)化了行政責(zé)任制度的威懾和恐嚇作用。另外，我國(guó)《刑法》第180條對(duì)內(nèi)幕交易罪已作出具體規(guī)定。
　　就內(nèi)幕交易之民事責(zé)任來(lái)說(shuō)，我國(guó)證券制度急需處理好以下問(wèn)題。
　�。ㄒ唬┍仨毥⑾鄳�(yīng)的民事責(zé)任制度
　　《證券法》注意到對(duì)內(nèi)幕交易的法律控制，但重視通過(guò)建立行政和刑事責(zé)任制度，剝奪內(nèi)幕交易者非法利益，以有效地阻遏內(nèi)幕交易行為發(fā)生。在種種原因支配下，《證券法》相對(duì)忽視了民事責(zé)任制度的建設(shè)。這種狀況不僅使得《證券法》具有濃重的行政管理法色彩，更使得內(nèi)幕交易受害者難以借助《證券法》恢復(fù)其所失利益，進(jìn)而影響社會(huì)公眾投資者對(duì)內(nèi)幕交易的關(guān)注，而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)卻不得不承擔(dān)發(fā)現(xiàn)、查處內(nèi)幕交易行為的重?fù)?dān)。我國(guó)是新興的證券市場(chǎng)，內(nèi)幕交易情況應(yīng)不在少數(shù)，但數(shù)年間查實(shí)案件不多。這說(shuō)明，在失去社會(huì)公眾的關(guān)心和支持下，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)正常履行職責(zé)會(huì)遇到重重困難。建立內(nèi)幕交易民事責(zé)任制度，會(huì)激發(fā)起社會(huì)公眾對(duì)內(nèi)幕交易的關(guān)注熱情，會(huì)鼓勵(lì)和推動(dòng)社會(huì)公眾揭發(fā)內(nèi)幕交易行為，減輕證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)對(duì)證券市場(chǎng)的有效監(jiān)控。
　　證券投資者應(yīng)當(dāng)具有平等法律地位。在證券市場(chǎng)上，投資者可能是機(jī)構(gòu)，可能是個(gè)人，可能是專(zhuān)業(yè)投資者，也可能是普通投資者，可能是巨額資金的持有者，也可能是小額資金的擁有者，但這種差異不能改變他們本應(yīng)具有的平等法律地位。證券市場(chǎng)屬于資訊市場(chǎng)，誰(shuí)擁有信息，誰(shuí)幾乎就擁有了財(cái)富。投資者地位平等表現(xiàn)在信息上，就是投資者對(duì)證券信息享有共同的權(quán)利，有人將此等權(quán)利稱(chēng)為“投資者的信息共享權(quán)”。內(nèi)幕交易則是將本應(yīng)歸投資者共享的信息，轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)人或相關(guān)人員的獨(dú)占的信息，將本應(yīng)歸投資者共享的利益轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)占利益。信息共享權(quán)作為民事權(quán)利，應(yīng)首先以民事手段加以保護(hù)。當(dāng)損害行為危及社會(huì)利益時(shí)，國(guó)家還會(huì)動(dòng)用行政或刑事手段加以處理，但采取行政或刑事手段查處內(nèi)幕交易時(shí)，不應(yīng)以犧牲投資者民事權(quán)利為代價(jià)。
　　證券市場(chǎng)為社會(huì)公眾投資者提供證券交易機(jī)會(huì)的場(chǎng)所。公開(kāi)、公平和公正的市場(chǎng)秩序，可以實(shí)現(xiàn)資源的合理分配，內(nèi)幕交易則嚴(yán)重妨礙著資源分配機(jī)制發(fā)揮作用，形成不公平的市場(chǎng)分配結(jié)果。就從事內(nèi)幕交易的知情人員來(lái)說(shuō)，其主要目的在于獲取非法利益或者減少損失。利用信息優(yōu)勢(shì)，知情人員可以獲得豐厚利益，相反買(mǎi)賣(mài)的投資者則因此受損。因此，內(nèi)幕交易的核心是知情人員剝奪他人獲得投資利益的機(jī)會(huì)。這種不協(xié)調(diào)的利益分配狀況只能通過(guò)法律手段重新劃分，單純或過(guò)分依賴(lài)行政或刑事措施，無(wú)法改變相反買(mǎi)賣(mài)投資者利益受損害的狀況。
　�。ǘ┐_定損害賠償權(quán)利人的合理范圍
　　根據(jù)民事責(zé)任制度的要求，加害人應(yīng)當(dāng)向受害者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。就內(nèi)幕交易來(lái)說(shuō)，加害人為證券內(nèi)幕信息的知情人員。知情人員若證明其并未從事相關(guān)證券的交易，即可免受指控。所以，確定加害人相對(duì)比較簡(jiǎn)單。但在確定受害人問(wèn)題上，則會(huì)遇到極大困難。在理論上，凡是在一定時(shí)期內(nèi)與知情人員作出相反買(mǎi)賣(mài)的投資者都是受害者。但證券市場(chǎng)是個(gè)流動(dòng)性極強(qiáng)的開(kāi)放市場(chǎng)，投資者因買(mǎi)進(jìn)證券而進(jìn)人證券市場(chǎng)，因賣(mài)出證券而退出證券市場(chǎng)，而買(mǎi)進(jìn)與賣(mài)出的轉(zhuǎn)換頻率極快，受害者數(shù)量在理論上也是難以測(cè)算和估量的。這樣，以單一加害人與單一受害者為基本模型的傳統(tǒng)民事賠償制度，顯然難以適應(yīng)證券市場(chǎng)的特點(diǎn)。
　　民事責(zé)任制度在適應(yīng)“損害社會(huì)化”過(guò)程中，正在形成一些新的制度和規(guī)則。集團(tuán)訴訟即為滿足眾多受害者的賠償請(qǐng)求而設(shè)計(jì)的特殊救濟(jì)措施。在工業(yè)污染案件中，被告是導(dǎo)致工業(yè)污染的行為人和加害人，其數(shù)量通常較少，但受害人數(shù)量往往很大。集團(tuán)訴訟制度為眾多受害者獲得保護(hù)提供了有效法律手段。與類(lèi)似案件相比，內(nèi)幕交易受害者不僅人數(shù)更多，甚至還有這樣的特點(diǎn)，即并非每個(gè)內(nèi)幕交易的真正受害者都知道自己是受害者。知情人員從事內(nèi)幕交易的后果，是聚斂眾多其他投資者的小額財(cái)富，形成自己巨大財(cái)富。在此情況下，除少數(shù)“為名譽(yù)而戰(zhàn)”的案例外，人們通常不會(huì)為小額利益損失而提出訴訟。即使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取沒(méi)收非法所得，也只能剝奪違法者的非法利益，而與賠付投資者全然無(wú)關(guān)。在這個(gè)意義上，沒(méi)收違法者非法所得，體現(xiàn)了社會(huì)正義，但只實(shí)現(xiàn)了一半的正義，只有當(dāng)投資者利益保護(hù)規(guī)則被創(chuàng)設(shè)和運(yùn)用后，才是更完美的正義。
　　證券市場(chǎng)及內(nèi)幕交易的上述特性，是制約民事賠償規(guī)則發(fā)揮作用的重要原因。美國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展過(guò)程中，也遇到過(guò)我們今天面臨的問(wèn)題。美國(guó)《證券法》及《證券交易法》沒(méi)有明確設(shè)定私人起訴權(quán)，而是將民事救濟(jì)權(quán)賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但法院卻一直認(rèn)為私人有取得賠償?shù)哪緳?quán)利。根據(jù)1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》的規(guī)定，知情人員在該信息公開(kāi)前作出證券買(mǎi)賣(mài)的，任何在該時(shí)間內(nèi)從事相反買(mǎi)賣(mài)的投資者，都可以提出損害賠償訴訟。我國(guó)臺(tái)灣《證券交易法》也明確規(guī)定，內(nèi)幕交易者對(duì)善意從事相反買(mǎi)賣(mài)的投資者，負(fù)有損害賠償責(zé)任。雖然我國(guó)臺(tái)灣《證券交易法》對(duì)受害者的身份加以限制，但其確立的賠償規(guī)則與美國(guó)法別無(wú)二致。我國(guó)《證券法》對(duì)此問(wèn)題未作規(guī)定，但美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的做法值得參考、借鑒。
　�。ㄈ┙∪槿藛T短線交易規(guī)則
　　公司高級(jí)管理人員及大股東與公司間關(guān)系密切，對(duì)公司事務(wù)起著決策和控制作用，更是公司信息的掌握者和發(fā)布者，多數(shù)國(guó)家公司證券法均要求此類(lèi)高級(jí)管理人員或股東于法定期限內(nèi)不得出售或者買(mǎi)賣(mài)本公司發(fā)行的證券。所謂短線交易，是指公司高級(jí)管理人員或主要股東違反證券買(mǎi)賣(mài)期限的規(guī)定，在一定期限內(nèi)買(mǎi)進(jìn)或者賣(mài)出所持公司證券的交易行為。依照短線交易規(guī)則，該等高級(jí)管理人員或主要股東違反規(guī)定買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出證券的，所獲利益歸于公司；公司有權(quán)且應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)利益收歸公司所有。公司得將該利益收歸公司所有的權(quán)利，即歸人權(quán)。
　　我國(guó)現(xiàn)行法作有如下規(guī)定：（1）發(fā)起人短線交易行為�！豆痉ā返�147條第1款規(guī)定，“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。（2）公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理的短線交易行為�！豆痉ā返�147條第2款規(guī)定，“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股票，并在任職期間不得轉(zhuǎn)讓”。（3）收購(gòu)行為大股東短線交易行為。《證券法》第42條規(guī)定，持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的股東“將其所持有的該公司的股票在買(mǎi)進(jìn)后六個(gè)月內(nèi)賣(mài)出，或者在賣(mài)出后六個(gè)月內(nèi)買(mǎi)進(jìn)，由此所得利益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回該股東所得利益。但是，證券公司因包銷(xiāo)購(gòu)人售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣(mài)出該股票時(shí)不受六個(gè)月時(shí)間限制”。我國(guó)臺(tái)灣《證券交易法》第157條第1項(xiàng)規(guī)定“發(fā)行股票公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持有公司股份超過(guò)百分之十之股東，于取得后六個(gè)月內(nèi)再行賣(mài)出或于賣(mài)出六個(gè)月后再行買(mǎi)進(jìn)，因而獲得利益者，公司應(yīng)請(qǐng)求將其利益歸于公司”。
　　從公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及大股東角度觀察，在較短時(shí)間內(nèi)買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出所持公司證券，或許有很多具體原因，如為變現(xiàn)資產(chǎn)而不得不在短期內(nèi)買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出所持公司證券，再如擔(dān)心公司營(yíng)業(yè)狀況惡化而遭受個(gè)人損失，其證券買(mǎi)賣(mài)行為純屬善意，且毫無(wú)利用公司信息之處。但就公眾利益角度觀察，公司大股東或董事、監(jiān)事和經(jīng)理作為公司信息的掌握者和操縱者，難免利用所掌握的公司信息為自己謀求利益，此等短線交易會(huì)構(gòu)成對(duì)社會(huì)公眾投資者利益的損害。禁止短線交易行為，可以防止知情人員憑借其特殊地位和公司信息，買(mǎi)賣(mài)股票謀求個(gè)人利益，以建立投資者信心。
　　為消除可能存在的短線交易，法律須設(shè)定若干防衛(wèi)性措施。中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾發(fā)文并專(zhuān)門(mén)提及證券交易所應(yīng)采取必要措施，“鎖定”公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員的股份。但證券市場(chǎng)中的任何技術(shù)性手段永遠(yuǎn)無(wú)法成為終極手段，實(shí)踐中利用化名、假名、他人名義或賬戶從事短線交易者依然存在。因此，仍有必要采取法律手段強(qiáng)化對(duì)短線交易的控制，將董事、監(jiān)事、經(jīng)理和大股東的短線交易利益收歸公司所有，以全面控制非法利用公司信息的機(jī)會(huì)，就是手段之一。
　　公司將董事、監(jiān)事、經(jīng)理及大股東短線交易利益收歸公司的權(quán)利，為歸人權(quán)。在歸人權(quán)性質(zhì)問(wèn)題上，理論上有三種學(xué)說(shuō)，即“請(qǐng)求權(quán)學(xué)說(shuō)”、“形成權(quán)學(xué)說(shuō)”及“請(qǐng)求權(quán)兼形成權(quán)學(xué)說(shuō)”。請(qǐng)求權(quán)說(shuō)認(rèn)為，歸人權(quán)須依照公司意志而行使，為公司向短線交易行為人提出的、請(qǐng)求將短線交易利益交付公司的特殊權(quán)利；若否定歸人權(quán)具有請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)，則無(wú)法處理短線交易行為人拒絕交付利益的行為。形成權(quán)說(shuō)認(rèn)為，短線交易行為人于進(jìn)行短線交易并獲利時(shí)，該項(xiàng)利益即歸屬于公司，否則會(huì)出現(xiàn)短線交易行為人“合法”持有非法利益情況。請(qǐng)求權(quán)兼形成權(quán)說(shuō)認(rèn)為，承認(rèn)雙重權(quán)利性質(zhì)可以一并吸收前述兩種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)，權(quán)利人一行使歸人權(quán)，既可使義務(wù)人所持利益歸屬于權(quán)利人，權(quán)利人也可同時(shí)要求義務(wù)人為一定給付。我們認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)兼形成權(quán)的學(xué)說(shuō)更有實(shí)務(wù)意義。
　　（四）建立簡(jiǎn)便適用的民事賠償規(guī)則
　　內(nèi)幕交易民事責(zé)任制度難以確立的重要原因，在于即使確定內(nèi)幕交易行為人所獲利益，也難以將該等利益償還受害者。實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的賠償救濟(jì)，其困難來(lái)自多方面，即包括受害者不知道所受損害源于內(nèi)幕交易行為，或因受損數(shù)額較小而不愿采取訴訟手段獲得救濟(jì)，或者難以證明所受損失的具體數(shù)額而喪失申請(qǐng)法律救濟(jì)的動(dòng)力。然而，歸人權(quán)制度為處理內(nèi)幕交易賠償責(zé)任問(wèn)題，提供了一種可借鑒方式。
　　在理論上，內(nèi)幕交易不等同于短線交易。禁止內(nèi)幕交易規(guī)則的目的，在于監(jiān)控所有知悉公司信息的人，并禁止其從事證券交易；禁止短線交易及歸人權(quán)規(guī)則，其目的則在于約束具有特定身份的人員。但是，內(nèi)幕交易與短線交易之行為人有交叉，如公司大股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理即是內(nèi)幕交易的知情人員，也是短線交易的行為人，且均具有利用公司信息的可能性。在這個(gè)意義上講，可將短線交易視為內(nèi)幕交易的特殊形態(tài)。相應(yīng)地，準(zhǔn)用歸人權(quán)方式處理內(nèi)幕交易中的民事賠償問(wèn)題，也就成為可行的方法之一。

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