| 三、證券承銷方式 按照證券發(fā)行人與證券公司之間約定的風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則，證券承銷分為證券代銷和證券包銷兩種方式。 �。ㄒ唬┳C券代銷 證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。在選擇證券代銷方式時，應(yīng)當特別注意證券代銷的風(fēng)險承擔(dān)及其適用范圍。 在證券代銷方式下，證券發(fā)行人承擔(dān)證券未售出的全部責(zé)任，證券公司則無須承擔(dān)發(fā)行失敗的風(fēng)險。在選定采取證券代銷形式時，證券發(fā)行人為了最大限度地減少未售出證券數(shù)量，降低發(fā)行風(fēng)險，往往會在證券代銷協(xié)議中規(guī)定證券公司的代銷義務(wù)，特別規(guī)定證券公司采取所有必要的促銷措施，以獲得最大的認購數(shù)量。以代銷方式發(fā)行證券時，證券發(fā)行人通常是信譽很好或發(fā)行成功率較高的公司，或者證券公司擁有良好的客戶群，按照證券發(fā)行人和證券公司的共同預(yù)期，幾乎可以完全避免證券發(fā)行失敗。否則，不宜采取證券代銷方式。 在國外證券實踐中，證券代銷是一種適用范圍廣泛的證券承銷方式，在私募發(fā)行中更為常見。在我國，證券代銷主要用于公司債券發(fā)行，不宜廣泛適用于股票發(fā)行。按學(xué)者觀點，我國公司法在公司資本上采取法定資本制，公司設(shè)立時，公司注冊資本或者股款必須全部足額到位，否則，不得辦理公司注冊登記。如果采取代銷方式出售股票時，一旦股票未能全部售出，證券公司應(yīng)將未售出股票退回證券發(fā)行人。這將直接影響股份公司的實收資本數(shù)額，進而影響證券發(fā)行人的主體資格，社會公眾股在公司總股本的比例可能會低于25％，這又會影響股份公司的上市資格。但以代銷方式承銷公司債券中，即使公司債券未能全部售出，也只意味著發(fā)行人實際融資數(shù)額低于預(yù)期數(shù)額，不會影響證券發(fā)行人的主體資格。所以，證券代銷不宜適用于股票發(fā)行，而應(yīng)主要適用于發(fā)行公司債券。 �。ǘ┳C券包銷 證券包銷是指證券公司將所發(fā)行證券按照協(xié)議全部購人，或者在承銷期結(jié)束時將售后剩余證券全部自行購人的承銷方式。證券包銷可將證券發(fā)行失敗的主要風(fēng)險轉(zhuǎn)移到證券公司，故多數(shù)證券發(fā)行人樂于接受，并成為我國證券實踐中適用最廣的證券承銷方式。 證券包銷分為全額包銷和余額包銷。所謂全額包銷，是指證券公司以自有資金一次性全部買進證券發(fā)行人發(fā)行的證券，再以自己的名義和風(fēng)險，向證券投資者出售所擁有的證券。就證券發(fā)行人與證券公司的關(guān)系而言，證券發(fā)行人是擬發(fā)行證券的惟一賣方，證券公司則是擬發(fā)行證券的惟一買方，證券公司在買進承銷的證券以后，以自己的風(fēng)險再行出售證券。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券投資者是證券買方，證券公司則是惟一的賣方。證券公司接受證券全額包銷方式，通�；趯ψC券成功發(fā)行有極好預(yù)期，并擁有較好的支付能力和風(fēng)險承擔(dān)能力。所謂余額包銷，是指證券公司在承銷期結(jié)束時，從證券發(fā)行人購買全部未售出證券的承銷方式。在余額包銷的承銷期內(nèi)，證券公司類似于代理人，應(yīng)為發(fā)行．人的利益盡力銷售證券；承銷期結(jié)束時，若存有未售出證券，證券公司則自動成為未售出證券的獨立購買人。 無論全額包銷或者余額包銷，其核心懸發(fā)行人將證券發(fā)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移至證券公司。就此而言，全額包銷和余額包銷之間并無不同。但就募集資金來源上，全額包銷和余額包銷之間有所不同。在全額包銷情況下，募集資金由證券公司自有資金作為擔(dān)保，證券公司通常于約定時間內(nèi)，一次性將募集資金全部支付給證券發(fā)行人；在余額包銷情況下，募集資金主要來自證券認購人繳納的資金，其余部分則來自于承銷商，且所募集資金往往由證券公司分期支付給證券發(fā)行人。 �。ㄈ﹥煞N承銷方式的對比 證券發(fā)行市場始終存在發(fā)行風(fēng)險，依照發(fā)行風(fēng)險為標準對證券承銷方式作出區(qū)分，具有重大意義。嚴格地說，證券代銷將發(fā)行風(fēng)險主要交由證券發(fā)行人承擔(dān)，證券包銷則將發(fā)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移給證券公司承擔(dān)。在商業(yè)實踐中，證券發(fā)行人和證券公司都會努力采取各種手段，盡力減少因選定的承銷方式帶來的風(fēng)險，并為此創(chuàng)設(shè)了一系列限定風(fēng)險的特殊方法。 1．證券公司的盡力銷售義務(wù)。無論證券代銷還是證券包銷，證券公司均應(yīng)承擔(dān)盡力銷售義務(wù)。證券代銷協(xié)議中，雙方可具體約定證券公司實施的各種促銷活動，通過證券公司的促銷活動，可以最大限度地銷售證券，減少證券發(fā)行風(fēng)險。在證券包銷中，證券公司積極促銷顯然會減少證券公司的資金占壓，包銷協(xié)議約定證券公司承擔(dān)積極促銷義務(wù)，有利于證券發(fā)行人利益，也有助于提高證券發(fā)行人的知名度和聲譽。 2．證券分銷協(xié)議與風(fēng)險分擔(dān)。在承銷團承銷情況下，承銷團協(xié)議可以約定分銷商的包銷義務(wù)或者積極促銷義務(wù)。通過分銷商包銷或促銷活動，可以減輕主承銷商的承銷壓力，可在最短期限內(nèi)完成證券發(fā)行，實現(xiàn)發(fā)行人的融資需求。 3．責(zé)任限定條款與風(fēng)險分擔(dān)。無論證券代銷還是證券包銷，證券公司與發(fā)行人簽署的承銷協(xié)議往往會就若干責(zé)任限定條款作出規(guī)定，以平衡各方利益。如約定不可抗力的含義和范圍，可以限定各方責(zé)任的準確范圍；約定各種“鑒于條款”或“保證條款”，會使各方更合理地預(yù)見證券發(fā)行的長期利益；通過約定免責(zé)條款，則會直接限定有關(guān)各方的利益和風(fēng)險。在這個意義上，雖然可將證券承銷分為代銷和包銷，但通過各類復(fù)雜的約定條款，會使各方利益趨于平衡。 4．承銷費用條款與利益平衡。證券代銷和包銷對雙方當事人利益有直接影響，證券包銷相對更有利于發(fā)行人，證券代銷則較有利于證券公司，證券包銷的承銷費用往往會高于代銷方式下的承銷費用。通過雙方商定和調(diào)整承銷費用，可使發(fā)行人與證券公司之雙方利益更趨平衡。 四、證券承銷之特別義務(wù) 依照現(xiàn)行法，證券承銷是證券發(fā)行中必須采取的法定方式，這種規(guī)則排斥了證券發(fā)行人“自辦發(fā)行”的權(quán)利，并為證券公司提供了行業(yè)性獨占市場。為平衡證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系，消除個別證券公司借此獨占地位謀取不當利益的機會，《證券法》就證券公司義務(wù)作出特別規(guī)定。 �。ㄒ唬┙惯`法招攬行為 在我國，潛力巨大的發(fā)行市場是在國家宏觀調(diào)控政策直接影響下發(fā)展起來的，其發(fā)展規(guī)模始終受到來自計劃或監(jiān)管部門的控制，證券公司之間往往要經(jīng)過激烈競爭，才能獲得證券承銷業(yè)務(wù)。在以往實踐中，有些證券公司借發(fā)行人急需資金之機，通過支付“過橋費”爭取證券承銷業(yè)務(wù)；有的借助各種形式的行政干預(yù)，逼迫證券發(fā)行人接受其進入承銷團，有些機構(gòu)甚至逼迫證券發(fā)行人接受某些證券公司負責(zé)承銷，有的證券公司則采取詆毀同行等手段，招攬證券承銷業(yè)務(wù)。這些情況嚴重影響著證券發(fā)行市場的正常發(fā)展，甚至?xí)沟迷S多證券公司喪失了中介機構(gòu)的相對獨立性，從而損害了投資者利益。 為了建立公平的證券承銷業(yè)務(wù)秩序，人們早就提出通過招標等手段選擇證券承銷公司的建議和主張，并允許證券公司與證券發(fā)行人協(xié)商確定彼此關(guān)系，禁止證券公司通過不正當手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)�！蹲C券經(jīng)紀機構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》第29條明確規(guī)定，證券經(jīng)營機構(gòu)不得以不當許諾、詆毀同行、借助行政干預(yù)及其他不正當競爭手段招攬承銷業(yè)務(wù)。《證券法》第22條規(guī)定，公開發(fā)行證券的發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券公司不得以不正當競爭手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)。對于違反有關(guān)規(guī)定的，證券監(jiān)管機構(gòu)可以采取包括警告、罰款、暫停承銷資格等在內(nèi)的各種措施加以處罰。 （二）發(fā)行文件核查義務(wù) 證券發(fā)行人在公開募集股份時，依照信息披露規(guī)則，應(yīng)當向社會公眾披露招股說明書；在募集公司債時，則應(yīng)公開募集辦法及財務(wù)會計報告。上述公開發(fā)行文件是投資者認購股份或公司債所依賴的基礎(chǔ)性信息文件，必須保證其真實、準確和完整。證券公司在協(xié)助證券發(fā)行人編制招募文件時，必須盡到必要的注意義務(wù)，核查公開發(fā)行文件的真實性、準確性和完整性，防止和避免公開發(fā)行文件存在虛假、重大誤導(dǎo)性陳述和遺漏。 《證券法》第24條規(guī)定，證券公司承銷證券，應(yīng)當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施。此條款包含以下內(nèi)容：（1）進行審慎調(diào)查是證券公司發(fā)現(xiàn)和消除證券發(fā)行文件存在問題的基礎(chǔ)。證券公司必須履行審慎調(diào)查義務(wù)，通過搜集、分析、整理有關(guān)發(fā)行文件，全面了解和掌握證券發(fā)行人的情況。（2）在報送文件前，必須仔細核對和審查送審文件與其他基礎(chǔ)文件之間的關(guān)聯(lián)性和一致性，確保招股說明書等文件與基礎(chǔ)文件相吻合。（3）一旦發(fā)現(xiàn)公開招募文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，不得進行證券銷售。（4）在開始證券銷售后，若發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，應(yīng)立即停止銷售，并采取糾正措施。糾正措施范圍廣泛，既包括向投資者償還已繳付股款，也包括向證券監(jiān)管機構(gòu)報告真實情況，并根據(jù)核準發(fā)布補充文件等。 �。ㄈ┙故孪阮A(yù)留義務(wù) 我國證券發(fā)行市場存在結(jié)構(gòu)性問題，證券需求總量始終高于證券發(fā)行總量，從而導(dǎo)致證券發(fā)行中的高認購率。若允許證券公司事先預(yù)留代銷或包銷證券，無疑會加劇證券供求關(guān)系的失衡。另方面，以往證券發(fā)行多采取市盈率方法確定發(fā)行價格，遠離市場供求關(guān)系，證券發(fā)行價格通常低于證券交易價格。如果允許預(yù)留證券，將為證券公司帶來巨大利益，并使公眾投資者利益受損。以往實踐中，曾出現(xiàn)證券公司采取各種手段故意預(yù)留證券的行為，例如故意囤積或截留證券、縮短承銷期、減少銷售網(wǎng)點、限制認購申請表發(fā)放數(shù)量等。雖然這些行為多在采取認購申請表認購時才會出現(xiàn)，但在目前廣泛采取的“上網(wǎng)發(fā)行”以及“法人配售’’中仍會以各種變換形態(tài)重新顯現(xiàn)。針對此種狀況，強調(diào)證券公司不得預(yù)留證券，有助于建立和維護公平、合理的證券市場關(guān)系�！蹲C券法》第26條第2款規(guī)定，證券公司在代銷、包銷期內(nèi)，對所代銷、包銷的證券應(yīng)當保證先行出售給認購人，證券公司不得為本公司事先預(yù)留所代銷的證券和預(yù)先購人并留存所包銷的證券。根據(jù)該禁止事先預(yù)留義務(wù)，證券公司不得實施任何旨在保留證券的行為，如另立賬戶購買代銷證券，也應(yīng)禁止證券公司參與所承銷證券的認購。 �。ㄋ模┏袖N情況備案義務(wù) 承銷情況備案義務(wù)，是指證券發(fā)行人和證券公司在承銷結(jié)束后，應(yīng)將承銷情況報告證券監(jiān)管機構(gòu)的義務(wù)�！蹲C券法》第27條規(guī)定，證券公司包銷證券的，應(yīng)當在包銷期滿后的15日內(nèi)，將包銷情況報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案，證券公司代銷證券的，應(yīng)當在代銷期滿后15日內(nèi)，與發(fā)行人共同將證券代銷情況報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。強調(diào)承銷情況備案義務(wù)，將為證券監(jiān)管機構(gòu)實施監(jiān)督提供必要的條件，也將督促證券公司及證券發(fā)行人依法從事代銷和包銷。 |
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