第七節(jié)  證券承銷制度
　　一、證券承銷制度概述
　　（一）證券承銷的概念
　　如前所述，證券發(fā)行依照是否借助證券承銷機(jī)構(gòu)的協(xié)助為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接發(fā)行與間接發(fā)行，間接發(fā)行即為借助證券承銷機(jī)構(gòu)發(fā)行證券的方式。此種發(fā)行方式從發(fā)行人角度看，即為間接發(fā)行；從證券承銷公司角度看，即為證券承銷。據(jù)此，證券承銷是指證券發(fā)行人委托具有證券承銷資格的證券公司，代其向社會(huì)公眾投資者募集資本并交付證券的行為和制度。
　　證券承銷制度主要調(diào)整著證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系。就證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系而言，屬于以證券承銷為內(nèi)容的合同關(guān)系。依《證券法》規(guī)定，證券發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)與證券公司簽署證券承銷協(xié)議，確定雙方在證券承銷關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)。由于證券承銷屬于具有委托內(nèi)容的特種合同關(guān)系，承銷協(xié)議的簽署和履行承銷中，要同時(shí)遵守《證券法》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定。
　　證券承銷制度也涉及證券發(fā)行人、證券公司與證券投資者之間的關(guān)系。證券發(fā)行人與投資者的關(guān)系，實(shí)際是證券發(fā)行人向投資者出售股票或公司債券的行為，具有交易行為的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人在證券發(fā)行過程中，要受公司法、證券法、合同法以及其他相關(guān)法規(guī)的綜合調(diào)整與規(guī)范。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券公司必須承擔(dān)證券法規(guī)規(guī)定的特別責(zé)任；同時(shí)，由于證券公司是證券發(fā)行人的受托人，并以發(fā)行人名義或?yàn)榘l(fā)行人利益向投資者招募股份或公司債，還應(yīng)準(zhǔn)用調(diào)整受托人與第三人之間的合同法規(guī)則。
　�。ǘ�）我國(guó)證券承銷制度的主要法規(guī)
　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，調(diào)整證券承銷關(guān)系的法律、法規(guī)主要包括：（1）《證券法》。該法第二章第21-28條對(duì)證券承銷方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和證券發(fā)行價(jià)格等問題，作有原則性規(guī)定。（2）《股票條例》。該條例第二章第20-28條對(duì)證券承銷的方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和未銷售股票的銷售規(guī)則等問題，也作有特殊規(guī)定。（3）《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》。該管理辦法由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年6月17日發(fā)布，共7章48條，全面規(guī)定了總則、承銷資格、承銷的實(shí)施、風(fēng)險(xiǎn)控制、監(jiān)督檢查、罰則及附則。  （4）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》。該規(guī)定由國(guó)務(wù)院于1995年12月25日發(fā)布實(shí)施，它對(duì)B股股票承銷的特殊問題作有原則性規(guī)定。（5）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股規(guī)定的實(shí)施細(xì)則》，該實(shí)施細(xì)則由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年5月 3日發(fā)布，對(duì)B股股票承銷的特殊問題作出具體規(guī)定。（6）其他法律、法規(guī)、規(guī)定或規(guī)范性文件。
　　二、證券承銷協(xié)議
　�。ㄒ唬┳C券承銷協(xié)議的特點(diǎn)
　　證券承銷協(xié)議是證券承銷制度的核心，是證券發(fā)行人與證券公司之間簽署旨在規(guī)范和調(diào)整證券承銷關(guān)系以及承銷行為的合同文件，具有以下特點(diǎn)：
　　1．簽署證券承銷協(xié)議的證券公司必須具有證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)特別許可和授予的承銷業(yè)務(wù)資格。我國(guó)證券公司分為經(jīng)紀(jì)類證券公司和綜合類證券公司，經(jīng)紀(jì)類證券公司只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得從事自營(yíng)、承銷等業(yè)務(wù)。綜合類證券公司經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特許授權(quán)，可以依法從事證券承銷業(yè)務(wù)。所以，有些綜合類證券公司獲得了承銷業(yè)務(wù)資格，可以從事證券承銷業(yè)務(wù)；有些綜合類證券公司未獲得證券承銷資格，不得從事證券承銷業(yè)務(wù)。取得承銷商資格的證券公司可能取得不同證券的承銷資格，如有的證券公司僅取得A股股票承銷資格，有些則可同時(shí)取得B股承銷資格。有的證券公司只取得證券分承銷商資格，有些取得主承銷商資格。證券公司必須在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或許可的范圍內(nèi)，從事證券業(yè)務(wù)。
　　2．證券承銷協(xié)議是書面要式合同。首先，證券承銷協(xié)議必須采取書面形式簽署，不得采取口頭或其他形式達(dá)成協(xié)議。其次，證券承銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)記載法律、法規(guī)要求記載的事項(xiàng)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求記載的事項(xiàng)，也須記載于承銷協(xié)議。最后，證券承銷協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽署后，須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。證券發(fā)行人與承銷商對(duì)證券承銷協(xié)議的任何補(bǔ)充、修改和變更，也必須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。這可以防止證券發(fā)行人和承銷商借補(bǔ)充、修改和變更之名，規(guī)避證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。
　　3．證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行送審文件的組成部分�！豆善睏l例》第20條規(guī)定，公開發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)由證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷。根據(jù)我國(guó)信息披露制度，證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行的法定送審文件。在實(shí)踐中，證券公司在介入證券發(fā)行準(zhǔn)備工作時(shí)，就處于與證券發(fā)行人協(xié)商承銷協(xié)議的狀態(tài)。證券發(fā)行人在向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送送審文件時(shí)，必須提供與承銷機(jī)構(gòu)草簽的承銷協(xié)議和證券承銷方案。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可對(duì)承銷協(xié)議內(nèi)容提出反饋意見，承銷協(xié)議雙方根據(jù)該反饋意見作出補(bǔ)充修改后，并在接近招股說明書公布時(shí)，最終正式簽署承銷協(xié)議。
　　4．證券承銷協(xié)議不得違反國(guó)家強(qiáng)行法的規(guī)定。現(xiàn)行法律對(duì)證券承銷協(xié)議的個(gè)別特殊條款作有限制性規(guī)定，證券發(fā)行人與承銷商簽署承銷協(xié)議時(shí)，必須遵守此類規(guī)定。如根據(jù)《證券法》第26條第1款規(guī)定，證券的代銷、包銷期最長(zhǎng)不得超過90日�！蹲C券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，
　�。ǘ�）承銷協(xié)議的主要條款
　　股票承銷協(xié)議是證券承銷協(xié)議的主要形式。根據(jù)《證券法》及實(shí)踐做法，股票承銷協(xié)議主要包括以下內(nèi)容和條款：
　　1．協(xié)議當(dāng)事人情況。如證券發(fā)行人和證券公司的名稱、地址、法定代表人姓名及聯(lián)系地址。
　　2．鑒于條款或背景條款。主要描述雙方當(dāng)事人的簽約背景，包括注明擬發(fā)行股票尚待證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)等內(nèi)容，此類條款對(duì)于限定協(xié)議條款效力、解釋當(dāng)事人真實(shí)意思，具有重要意義。
　　3.定義條款。即解釋承銷協(xié)議使用的特定概念。
　　4．標(biāo)的條款。即指明承銷股票的種類和數(shù)量。
　　5．承銷方式條款。根據(jù)規(guī)定，證券承銷方式分為包銷和代銷，承銷協(xié)議應(yīng)明確承銷屬于包銷或代銷，并可就證券發(fā)行人以及證券公司的具體責(zé)任作出約定。
　　6．發(fā)行價(jià)格條款。根據(jù)《證券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。實(shí)踐中，也可明確約定每股發(fā)行價(jià)格或其價(jià)格確定方法。
　　7．股票分銷條款。擬公開發(fā)行股票的面值總額超過3 000萬元或者預(yù)期銷售總額超過人民幣50佃萬元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。通常由三家以上證券公司組成的承銷團(tuán)，由主承銷商與之簽署分銷協(xié)議，分銷協(xié)議中應(yīng)對(duì)所承銷股票的分派方式和原則作出約定。
　　8．承銷日期條款。應(yīng)指明承銷期的起止日期。根據(jù)現(xiàn)行法律，承銷期不少于10日，最長(zhǎng)不得超過90日。
　　9．承銷費(fèi)用條款。具體規(guī)定承銷費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和支付方法。證監(jiān)會(huì)為了平衡證券發(fā)行人與承銷商之間的利益關(guān)系，曾專門發(fā)文限定承銷費(fèi)用的幅度。
　　10．承銷付款條款。規(guī)定承銷商收取認(rèn)購款項(xiàng)后，向證券發(fā)行人付款的時(shí)間和方式。
　　11．股票推介和發(fā)售限制條款。發(fā)售限制條款主要用于限定股票發(fā)行的區(qū)域及募集對(duì)象的身份和資格的條款；推介條款則規(guī)定證券公司向證券發(fā)行人承擔(dān)的宣傳和介紹等義務(wù)。
　　12．保證條款。證券發(fā)行人對(duì)有關(guān)股票發(fā)行和承銷方面的若干重大問題作出特別保證，主要包括發(fā)行人向承銷商全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地提供資料的保證等。
　　13．不可抗力條款。承銷協(xié)議當(dāng)事人為了限定發(fā)行和承銷風(fēng)險(xiǎn)，可協(xié)商列舉不可抗力的具體范圍。
　　14．違約條款。
　　15．證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條款。
　�。ㄈ�）分銷協(xié)議的特點(diǎn)
　　分銷協(xié)議是承銷團(tuán)各成員根據(jù)承銷協(xié)議相關(guān)條款協(xié)商達(dá)成的、在承銷團(tuán)內(nèi)部各證券公司間分配待發(fā)行股票或公司債券的協(xié)議。承銷團(tuán)成員中，與證券發(fā)行人簽署承銷協(xié)議并承擔(dān)承銷風(fēng)險(xiǎn)的證券公司，稱為“主承銷商”；承銷團(tuán)其他成員必須是具有證券分銷業(yè)務(wù)資格的證券公司，實(shí)踐中多稱為“分銷商”。分銷協(xié)議具有以下特點(diǎn)：
　�。�1）根據(jù)《股票條例》的規(guī)定，擬公開發(fā)行股票的面值總額超過3 000萬元或者預(yù)期銷售總額超過人民幣5 000萬元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。凡符合上述標(biāo)準(zhǔn)的股票發(fā)行，必須采取承銷團(tuán)方式承銷，也必須簽署分銷協(xié)議。發(fā)行公司債券是否也須以承銷團(tuán)形式進(jìn)行，現(xiàn)行法律法規(guī)無專門規(guī)定，實(shí)踐做法也不統(tǒng)一。
　　（2）分銷協(xié)議以承銷協(xié)議為生效要件。承銷團(tuán)成員公司通常會(huì)在承銷協(xié)議磋商期間準(zhǔn)備分銷協(xié)議，并在簽署承銷協(xié)議的同時(shí)，簽署分銷協(xié)議。這種特殊狀況導(dǎo)致了分銷協(xié)議對(duì)承銷協(xié)議的效力依賴性。
　�。�3）分銷協(xié)議對(duì)承銷團(tuán)成員具有合同約束力。承銷協(xié)議確定了主承銷商的義務(wù)和責(zé)任，通過與承銷團(tuán)其他成員簽署分銷協(xié)議，可減輕承擔(dān)主承銷商的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)逐漸成熟，證券發(fā)行中賣方市場(chǎng)將逐漸被買方市場(chǎng)所代替，證券承銷風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相應(yīng)增大，分銷協(xié)議的重要性也會(huì)逐漸顯現(xiàn)出來。
　　分銷協(xié)議主要條款與承銷協(xié)議有相似之處，但特別應(yīng)就各成員分銷的股票種類、數(shù)量、協(xié)作條件、分銷費(fèi)用、分銷保證等事項(xiàng)作出明確約定