第一節(jié)  上市公司收購概述
　　上市公司收購，是指投資者通過證券交易場所，單獨或者共同購買某上市公司股份，以取得對該上市公司的管理權(quán)或者控制權(quán)，進而實現(xiàn)對上市公司的兼并或?qū)崿F(xiàn)其他產(chǎn)權(quán)性交易的行為。股票是股份的表現(xiàn)形式，購買或擁有上市公司股票即意味著介入公司管理事務(wù)，甚至形成對公司事務(wù)的管理和控制，故稱之為“公司收購”。
　　一、上市公司收購的特點
　　上市公司收購在本質(zhì)上即為證券買賣，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購?fù)ǔＩ婕叭�方利益關(guān)系人，即收購方、出售者及目標(biāo)公司或上市公司。由于各國在上市公司收購問題上所持態(tài)度不同，政府機關(guān)有時會介入某些交易關(guān)系，從而成為上市公司收購的特殊主體和參與者。但是，政府機關(guān)介入上市公司收購，目的在于評價交易行為的合法性，而非直接參與交易，更非從中獲得利益，故不屬于上市公司收購的直接主體。因此，上市公司收購行為屬于市場行為范疇，并具有以下特點：
　　1．客體條件
　　上市公司收購針對的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票， 不包括公司庫存股票和公司以自己名義直接持有的本公司發(fā)行在外的股票，前者如公司在發(fā)行股票過程中預(yù)留或未出售的股票，后者如公司購買本公司股票后尚未注銷的部分。我國現(xiàn)行法律因采取實收資本制，公司擬發(fā)行股票須全部發(fā)行完畢后，才得辦理公司登記，故我國公司法排斥了公司庫存股票；同時，我國僅允許公司為注銷股份而購買本公司股票，上市公司持有本公司股票也屬禁止之列。據(jù)此，上市公司收購所稱“發(fā)行在外的股票”，指上市公司發(fā)行的各類股票。我國股票分類比較復(fù)雜，在接受國外證券法股票傳統(tǒng)分類的同時，還根據(jù)我國經(jīng)濟及社會的特殊狀況，創(chuàng)設(shè)了若干中國特有的股票形式，如A股股票、B股股票和H股股票，此外還有流通股股票與非流通股股票等。我國上市公司收購制度所稱的“發(fā)行在外的股票”指由上市公司發(fā)行的各種股票，不限于流通股股票。
　　公司收購客體不包括公司債券。公司債券是債券持有人合法擁有的、公司債券發(fā)行人承諾到期還本付息的債權(quán)憑證。債券持有人可到期要求債券發(fā)行人還本付息，但對債券發(fā)行人內(nèi)部事務(wù)沒有表決權(quán)。投資者即使大量持有某種公司債券，也不足以影響公司的股本結(jié)構(gòu)和公司決策權(quán)。但若投資者收購在未來可以轉(zhuǎn)換為公司股票的公司債券，且公司債券持有人申請將所持公司債券轉(zhuǎn)換為股票時，債券持有人即轉(zhuǎn)變?yōu)楣善背钟腥�，可直接參與公司事務(wù)。所以，可轉(zhuǎn)換公司債券也可視為公司收購的特殊客體。
　　2．市場條件
　　上市公司收購須借助證券交易場所完成。證券交易場所是依法設(shè)立、經(jīng)批準(zhǔn)進行證券買賣或交易的場所，分為集中交易場所（即證券交易所）和場外交易場所。前者如上海和深圳證券交易所，后者如以前運營的STAQ和NET兩個交易系統(tǒng)及現(xiàn)在合法運營的證券登記結(jié)算公司柜臺。證券交易所和場外交易場所的運行規(guī)則不盡相同，但均屬證券交易的合法場所。
　　上市公司收購須通過證券交易場所進行，這使上市公司收購與股份劃撥行為相區(qū)別。我國個別上市公司存在著對傳統(tǒng)體制的依賴，其股權(quán)結(jié)構(gòu)不合乎產(chǎn)業(yè)政策或與國家的股權(quán)持股政策不協(xié)調(diào)。實踐中，出現(xiàn)過兩種重新確定股權(quán)的做法，一是將某股東已持有的上市公司股份，經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥方式轉(zhuǎn)由其他適格機構(gòu)持有；二是政府機關(guān)采取不適當(dāng)?shù)膹娭剖侄�，將某股東所持股份劃歸其他機構(gòu)持有。后者具有非市場性特點，逐漸被取締。根據(jù)目前做法，涉及以劃撥形式轉(zhuǎn)移股份的，均應(yīng)向證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理股票過戶登記，此類股份轉(zhuǎn)移也屬于通過證券交易場所進行的交易。在采取劃撥形式轉(zhuǎn)移股份時，新股東通常不需向原股東支付代價，但就權(quán)利移轉(zhuǎn)本身而言，其法律效果與有償轉(zhuǎn)讓并無不同。
　　3．目的條件
　　收購上市公司是否須以控制上市公司為目的，學(xué)術(shù)界有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，投資者若以控制上市公司為目的買進股票，其行為則屬于公司收購；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購。我們認(rèn)為，這種觀點僅概括出公司收購行為的商業(yè)特點，無法反映上市公司收購的法律特點，其結(jié)論有失偏頗。一方面，上市公司控制權(quán)是個彈性概念。上市公司股權(quán)分散程度差別很大，收購上市公司某一比例股票，并不必然形成對公司的控制權(quán)，也難以認(rèn)定是否構(gòu)成上市公司收購。對于股權(quán)高度分散的上市公司來說，持有較低比例的股份已足以控制公司事
　　務(wù)；相反，若上市公司股權(quán)比較集中，持有公司發(fā)行在外50％以下股份者，均無法構(gòu)成對上市公司的控制。我們認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)。另方面，《證券法》確立了上市公司收購的法定條件，而非商業(yè)條件。根據(jù)《證券法》規(guī)定，持有公司股份5％以上的股東，通過證券交易所買進或賣出上市公司股票達到一定比例的，要受上市公司收購規(guī)則的約束。持有上市公司5％的股份，在商業(yè)上通常尚未構(gòu)成對上市公司的實際控制，但卻屬于《證券法》規(guī)范的上市公司收購行為。收購上市公司股票與獲得上市公司控制權(quán)并非同一概念，對上市公司股票的大宗收購雖然包含著取得上市公司控制權(quán)的潛在目的，但仍屬于特殊的股票購買行為。
　　我們認(rèn)為，投資者從收購上市公司部分股份到形成對上市公司的相對控制，進而形成直接控制，是一個逐漸發(fā)展的過程。在此過程中，買賣股票行為具有多重目的，有時是為了獲得上市公司股利分配利益，有時是為取得公司控制權(quán)而奠定基礎(chǔ)，有時還會帶有其他特殊目的，但不應(yīng)將該過程中的所有股票購買行為解釋為旨在獲得控制權(quán)的上市公司收購行為，否則，會誤解《證券法》確定的上市公司收購規(guī)則及宗旨。
　　4． 規(guī)則條件
　　證券法律制度以保護社會公眾投資者利益作為基本理念，大股東對公司事務(wù)的壟斷及隨意控制，會損害中小投資者利益。各國根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，對通過收購行為逐漸獲得上市公司控制權(quán)并在此基礎(chǔ)上進行的各種資產(chǎn)交易或產(chǎn)權(quán)性交易，都給予相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。
　　公司收購一旦演化為經(jīng)濟壟斷，或者有可能消減市場競爭程度時，國家必然要借助行政手段予以干預(yù)和規(guī)范，從而形成了上市公司收購上的一系列特殊規(guī)則。該等特殊規(guī)則有兩個層次的法律效果：（1）證券法的域內(nèi)效力及規(guī)則。依照《證券法》規(guī)定，持有上市公司發(fā)行在外股票5％以上的大股東，其持有公司股票每發(fā)生5％的增減，必須履行一定的信息披露義務(wù)，且在一定期限內(nèi)禁止其繼續(xù)購買本公司股票。（2）證券法之域外效力及規(guī)則。根據(jù)國外反壟斷法規(guī)則，上市公司收購以及超過一定金額的購并行為，必須在獲得國家專門機構(gòu)審查后才得以實施。對上市公司收購的反壟斷審查問題，我國尚無明確規(guī)定。
　　上市公司收購制度是旨在保護社會公眾投資者利益，規(guī)范大股東買賣上市公司股票的特殊規(guī)則體系。大股東買賣上市股票行為無論是否構(gòu)成對上市公司的控制權(quán)，均受到這一規(guī)則體系的限制與規(guī)范。
　　二、與相關(guān)概念的比較
　　在上市公司收購制度的相關(guān)領(lǐng)域中，存在著兼并、購買、合并、股權(quán)收購、購并以及公開買進等相關(guān)概念。在學(xué)術(shù)研究中，有學(xué)者偶爾會將收購與相關(guān)概念混淆起來。這種做法在理論上和實踐中都是有害的。在理論上，不同法律概念顯然具有特定內(nèi)涵和質(zhì)的規(guī)定性，各種概念更有其妥加適用的環(huán)境與場合，一旦逾越某一特定環(huán)境，必然導(dǎo)致概念混亂。特別是，法律概念往往與體系化規(guī)則的適用聯(lián)系在一起，錯誤地援引概念，其結(jié)果將導(dǎo)致法律適用的混亂。
　　1．企業(yè)兼并
　　原國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定，企業(yè)兼并是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為，不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范。根據(jù)該暫行辦法，企業(yè)兼并分為承擔(dān)債務(wù)式兼并、購買式兼并、吸收式兼并和轉(zhuǎn)股式兼并四種具體形式。如果將企業(yè)兼并引伸為公司兼并，并將各種法定兼并形式加以理論歸類，可將我國的公司兼并分解為資產(chǎn)購買式兼并、公司合并式兼并及股權(quán)購買式兼并三種基本形式，從而顯現(xiàn)出我國公司兼并概念的廣泛性。
　　英美法常將“merger”和“consolidation”并行使用。根據(jù)學(xué)者意見，兼并由英文“merger’’一詞翻譯而來，”consolidation“譯為”聯(lián)合“，但這種翻譯似有不妥。根據(jù)美國《特拉華州公司法》關(guān)于”merger“和”consolidation’’的解釋，“merger”相當(dāng)于“吸收合并”，“consolidation”相當(dāng)于“新設(shè)合并”。伸言之，美國法在“合并”概念外，并無“兼并”概念。我國行政法規(guī)將資產(chǎn)購買、合并（吸收合并與新設(shè)合并）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及凈資產(chǎn)零值轉(zhuǎn)讓均納入企業(yè)兼并范疇，已改變了英美法合并概念的特有含義。
　　2．資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
　　資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是資產(chǎn)出讓方將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方支付價款并獲得資產(chǎn)權(quán)益的行為。從轉(zhuǎn)讓方角度，可將這種交易行為稱為“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”；從受讓方角度，此種交易行為可稱為“資產(chǎn)收購”。如果公司決定出售其主要資產(chǎn)，顯然會與公司宗旨及股東利益發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。為了保護公司及股東合法利益，公司重要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)獲得公司股東或上級主管部門批準(zhǔn)后生效。
　　一般來說，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓將直接導(dǎo)致某種經(jīng)濟或會計效果，而不會改變資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方的法律地位及存續(xù)狀況。也即公司轉(zhuǎn)讓其主要資產(chǎn)時，將改變公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，如固定資產(chǎn)與流動資產(chǎn)的比例。轉(zhuǎn)讓方通過轉(zhuǎn)讓其固定資產(chǎn)并取得貨幣對價，其固定資產(chǎn)相對減少，貨幣資產(chǎn)相應(yīng)增加；即使以資產(chǎn)置換方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，也僅具有改變轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的功能。在特殊情況下，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也會影響到轉(zhuǎn)讓方的公司資格和存續(xù)狀況。對于負(fù)債率極高的公司來說，其在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前尚能維持生產(chǎn)和經(jīng)營活動；公司轉(zhuǎn)讓其全部資產(chǎn)且轉(zhuǎn)讓價款極少的情況下，轉(zhuǎn)讓方就成為一個僅擁有小額現(xiàn)金資產(chǎn)，但無其他資產(chǎn)和營業(yè)的“公司”。此類公司的主體資格顯然存在法律障礙。
　　根據(jù)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，資產(chǎn)收購有正值收購和零值收購兩種。 （1）正值收購，是在轉(zhuǎn)讓方凈資產(chǎn)為正值情況下，受讓方接受全部凈資產(chǎn)并向轉(zhuǎn)讓方支付相當(dāng)于凈資產(chǎn)值的貨幣的收購方式。在實踐中，正值收購的交易價格通常按照“凈資產(chǎn)二總資產(chǎn)—總負(fù)債”的會計學(xué)公式，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確定，一般不采取溢價收購方式。在理論上，受讓方獲得的資產(chǎn)屬于運營資產(chǎn)，具有可期待收益，受讓方一旦獲得該資產(chǎn)，即可憑借該資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營。在國際資本市場上，確定資產(chǎn)收購價格往往會考慮該資產(chǎn)的盈利能力。盈利性較強的運營資產(chǎn)，其收購價格往往會高于凈資產(chǎn)值；盈利性較差的運營資產(chǎn)，其收購價格往往會低于凈資產(chǎn)值。（2）零值收購，是轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)與負(fù)債相抵，其凈資產(chǎn)為零值時，受讓方無須向轉(zhuǎn)讓方支付代價，一并取得轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)與負(fù)債的收購方式。零值收購在本質(zhì)上仍屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，通過資產(chǎn)收購，受讓方取得轉(zhuǎn)讓方的全部資產(chǎn)和債務(wù)，甚至取得轉(zhuǎn)讓方的全部社會資源（如客戶及市場）和技術(shù)資源 （如自行開發(fā)的技術(shù)）等。轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓給受讓方，且不再占有任何其他資源，其主體資格應(yīng)于轉(zhuǎn)讓完成時歸于消滅。
　　3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓
　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓是與上市公司收購最接近的概念。依學(xué)術(shù)界一般解釋，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司股東將其對公司的股權(quán)性出資轉(zhuǎn)讓給受讓方的交易行為。在我國現(xiàn)行法律體系中，除個別行政性法規(guī)提及“股權(quán)”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念外， 《公司法》和《證券法》均未直接規(guī)定“股權(quán)”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念。
　　根據(jù)實務(wù)情況，股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要適用于以下兩種場合：（1）有限公司注冊資本的轉(zhuǎn)讓，即有限公司股東將其對該公司的出資轉(zhuǎn)讓給其他股東或者第三人的交易行為。此等股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確立，調(diào)整此等交易的主要法律是《公司法》以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定。（2）股份公司法人股或國家股的轉(zhuǎn)讓，即股份公司國家股股東或法人股股東將其所持公司股份轉(zhuǎn)讓給其他人的交易行為。如果國家股股東或法人股股東轉(zhuǎn)讓上市公司發(fā)行的股票時，且若所收購國家股或法人股達到一定比例時，顯然構(gòu)成《證券法》規(guī)制的上市公司收購征集委托書參見國有資產(chǎn)管理局和國家體改委《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)
　　征集委托書是公司股東為在公司特定事項上控制或支配公司，或者為改組公司董事會進而調(diào)整公司經(jīng)營策略等目的，征集其他股東的授權(quán)，并代理該授權(quán)股東行使同意權(quán)或投票權(quán)的行為�！豆善睏l例》第65條規(guī)定，股票持有人可以授權(quán)他人代理行使其同意權(quán)或投票權(quán)。但是，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或投票權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會有關(guān)信息披露和報告的義務(wù)。
　　在特殊情況下，征集表決權(quán)與上市公司收購具有相同或相似效果，均會形成股東對公司事務(wù)的一定控制與支配權(quán)。但是，兩者在以下方面有所區(qū)別：（1）征集表決權(quán)具有代理權(quán)屬性。征集人應(yīng)當(dāng)按照公司股東的授權(quán)范圍，行使表決權(quán)或同意權(quán)。股東通過公司收購形成對公司事務(wù)的某種控制權(quán)，即可依其持股比例行使表決權(quán)或同意權(quán)，無須受到他人指令的限制。  （2）征集表決權(quán)具有相對權(quán)性質(zhì)。一旦授權(quán)人撤回授權(quán)，征集人即喪失對特定事項的表決權(quán)或同意權(quán)。通過收購公司獲得的股東權(quán)，唯有當(dāng)股東轉(zhuǎn)讓所持股份時才能喪失。（3）征集表決權(quán)并不改變公司股本結(jié)構(gòu)，也不改變某個股東的持股比例或數(shù)額。但在公司收購場合下，收購方定會獲得較高的持股比例，并改變公司的股本結(jié)構(gòu)。（4）征集表決權(quán)僅會就特定事項形成公司決議，如改組董事會或者改變公司經(jīng)營策略，通常不會對公司事務(wù)形成全面影響。公司收購則會對公司事務(wù)產(chǎn)生全面影響。正因如此，征集表決權(quán)和公司收購的適用法律有所不同�！豆善睏l例》對征集表決權(quán)有專門規(guī)定，征集人應(yīng)履行特殊的信息披露義務(wù)。在公司收購中，則須適用公司收購信息披露的一般規(guī)則。