2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點71
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
訂立施工合同監(jiān)理工程師應注意的幾個問題
建設監(jiān)理制度已經(jīng)得到社會各界廣泛認可，越來越多的項目業(yè)主要求監(jiān)理單位在項目簽訂施工合同前就介入，以協(xié)助業(yè)主進行合同談判，擬定合同條款。這種現(xiàn)象對監(jiān)理業(yè)而言，是一次很好的發(fā)展機會。但遺憾的是，由于很多監(jiān)理工程師經(jīng)濟、法律知識相對薄弱于工程技術知識，缺乏合同管理經(jīng)驗，不能為項目業(yè)主提供更多更好地咨詢意見。我們在一些施工合同的�！秾Ｓ脳l款》空格里，經(jīng)常看到的“按通用條款”、“無約定”等字樣，即是這種現(xiàn)狀的反映。這樣的合同必然留下了隱患。而一旦出現(xiàn)糾紛，不僅影響了工程項目正常進行，也嚴重影響了監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)威信。那么在建筑工程承包合同談判中，那些問題應當引起監(jiān)理工程師注意呢？
業(yè)主代表與監(jiān)理職責要分清實踐中，許多工程項目發(fā)包人既委托監(jiān)理又派駐代表，兩者職責極易發(fā)生交叉。例如，分包人的素質(zhì)對工程項目能否順利實施影響極大，關于工程分包，根據(jù)《建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》，工程師具有“選擇工程分包人的認可權”，而新版建筑工程施工合同（示范文本）《通用條款》38.1條款則規(guī)定“非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程分包”。由此可見，兩種合同示范文本對工程分包認可權的規(guī)定有差異。而且實踐中，往往是發(fā)包人指定或推薦分包人。再如，在有的工程項目中，監(jiān)理工程師承擔質(zhì)量進度控制職責，派駐代表承擔工程款支付、審核、確認職責。實際上質(zhì)量、進度、造價三項控制是相互關連，密不可分的，發(fā)包方人為地將此割裂開來，增加了監(jiān)理工程師合同管理難度。
筆者認為，監(jiān)理工程師應當根據(jù)《建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》，要求業(yè)主充分授權，建議業(yè)主在委托監(jiān)理的工程項目中不要派駐代表。如果一定要派駐，監(jiān)理工程師和派駐代表的職責了定要分清。監(jiān)理工程師在施工合同《專用條款》中約定的職責要力求與《委托監(jiān)理合同》規(guī)定的職責相一致。
支付風險要防范施工合同《協(xié)議書》九條“發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其它應當支付的款項”；《通用條款》26.1條“在確認計量結果后的14天內(nèi)，發(fā)包人應向承包人支付工程款（進度款）”；33.4條“發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以由承包人申請人民法院將工程折價拍賣，承包人就工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償”。
這些條款較好地考慮了承包人利益，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟法則，同時也增加了發(fā)包人支付風險。一旦出現(xiàn)工程被折價或拍賣的情況，業(yè)主的損失將是很慘重的。如南京某商廈價值300多萬元的觀光電梯，在拍賣中竟以20萬元的低價被拍賣。郊縣某賓館也以令人難以置信的低價被拍賣。所以，監(jiān)理工程師必要時應提醒業(yè)主注意防范工程款支付風險，不能兌現(xiàn)的事情不要寫在《專用條款》里。監(jiān)理工程師可以在政策法規(guī)允許的前提下，向業(yè)主提出一些防范化解風險的建議。如可以在《專用條款》中約定，如果出現(xiàn)工程款不能按照約定期限支付時，允許承包人將已完工程的某一部分，以約定的價格充抵工程款。
不可抗力要量化施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。
國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性恨少，較常見的是風、雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么樣程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，監(jiān)理工程師在處理承包人提出的索賠時頗為棘手。承包人確實受到損失，若不同意承包人索賠，承包方便會指責監(jiān)理工程師不公正；同意給予承包人賠償損失，合同依據(jù)又不足，左右為難、所以，監(jiān)理工程師在訂立此項條款時，一定要注意與雙方當事人約定，對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害的程度應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，才可以認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。
要為第三人辦理保險保險作為風險轉移的方式，將越來越多地應用到工程建設中。我國工程保險業(yè)剛剛起步，施工合同《通用條款》40.4條強調(diào)，承包人“必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險”；40.l條要求發(fā)包人“應當為建設工程和施工現(xiàn)場內(nèi)的所有人員及第三人人員財產(chǎn)辦理保險”。由于示范文本中對第三人保險是“應當”而不是“必須”，業(yè)主容易忽視，一旦發(fā)生意外，后果嚴重。如某市曾發(fā)生一起重機吊鉤墜落，將在沿工地圍墻邊正常行走的過往行人砸死的事件，由于當事人在《專用條款》40.6條中未約定為第三人辦理保險，發(fā)包人與承包人就這筆費用由誰來承擔的問題相互推諉。承包人認為，發(fā)包人應當為第三人生命財產(chǎn)辦理保險而未辦，發(fā)包人應當承擔責任。發(fā)包人認為，《通用條款》并未強制要求發(fā)包人為第三人生命財產(chǎn)辦理保險，《專用條款》又未約定，事故是承包人引起的，承包人理所應當承擔賠償費用。雙方各執(zhí)一詞，致使事故不能及時處理。因此我認為，監(jiān)理工程師應當提醒業(yè)主一定要為第三人生命財產(chǎn)辦理保險。
選擇爭議解決方式要慎重在履行合同的過程中，如果發(fā)生糾紛，當事人可以自行和解或請求調(diào)解。調(diào)解不成，施工合同《通用條款》37.1條提出了仲裁和訴訟兩種解決方式，當事人可以任選一種。中國人的傳統(tǒng)觀念認為仲裁比對簿公堂好，既不傷和氣又能解決糾紛，傾向于第一種解決方式。殊不知訴訟有法定管轄，仲裁無法定管轄。仲裁最大的特點是雙方自愿。合同糾紛發(fā)生后，如果當事人中某二方存心拖延，雙方可能會為選擇一個仲裁委員會和首席仲裁員而久拖不決，最后還得上法院。我國實行的是二審終審制。二審下來，沒有一年半載糾紛是解決不了的。因此，在業(yè)主選定爭議解決方式時，監(jiān)理工程師應當向業(yè)主講清仲裁的概念、原則、程序、效力和可能出現(xiàn)的情況，分析，比較仲裁和訴訟兩種解決方式的優(yōu)缺點，選擇適合于工程特點的解決方式，以縮短解決糾紛的時間。
合同談判不能怕傷和氣合同管理是一個動態(tài)管理的過程。訂立合同是合同管理的首要階段，當事人簽訂后就意味著合同生效。監(jiān)理工程師除了要熟練掌握一定的專業(yè)技術知識外，還必須認真學習和熟悉經(jīng)濟。法律知識，為業(yè)主提供全方位服務。訂立工程合同前，要細心研究合同條款，要結合項目特點和當事人自身情況，設想在履行中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。有人說過，法律是不可以討價還價的，但可以修改；合同是可以討價還價的，但不可以修改。合同談判時，當事人不要顧及面子，不要怕傷和氣。先小人后君子，丑話說在前。合同條款用詞要準確，發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚，工程師的職責要寫明白，切不要因為監(jiān)理工程師準備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞，給合同履行帶來困難，使業(yè)主合法權益蒙受損失。
