2013年國際商務(wù)師考試輔導(dǎo)：國際商法第一章名詞解釋
來源：考試大發(fā)布時(shí)間：2012-10-17 16:24:24
第一章國際商法概述
1.國際商法：是調(diào)整國際商事貿(mào)易與商事組織各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。1、國際商法（名詞）國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它的調(diào)整對象是國際商事關(guān)系，這種選系是各國商事組織在跨國經(jīng)營中所形成的商事關(guān)系。主要內(nèi)容包括：商行為法、商組織法、宏觀調(diào)控法，商事權(quán)利救濟(jì)法：
2.國際商法的產(chǎn)生和發(fā)展：經(jīng)歷了三個(gè)階段，國際性——國內(nèi)法——國際性
（一）第一階段。一般認(rèn)為，商法源于中世紀(jì)地中海沿岸威尼斯、熱那亞等的一些自治城市。其最初的形式是商人習(xí)慣法，亦稱商人法，是當(dāng)時(shí)歐洲各地商人團(tuán)體的各類不成文法的總稱。
（二）第二階段。到了中世紀(jì)后期，隨著歐洲中央集權(quán)國家的興起，城邦國家不復(fù)存在，商人發(fā)逐漸被各國的國內(nèi)法所吸收和取代，國際商法進(jìn)入了它的第二個(gè)發(fā)展階段，國際商事活動(dòng)的國內(nèi)法調(diào)整時(shí)期。
�。ㄈ┑谌A段。中世紀(jì)統(tǒng)一的商事習(xí)慣法逐漸為各國的國內(nèi)法取代后，調(diào)整國際商事關(guān)西主要依賴于各國國內(nèi)法，這種狀態(tài)持續(xù)了近3個(gè)世紀(jì)。
（四）國際商法的發(fā)展。國際商法發(fā)展到最后就是電子商務(wù)法。目前，伴隨著跨國界的互聯(lián)網(wǎng)在全球范圍內(nèi)的普及，信息高速公路初步建成，整個(gè)世界成了一個(gè)地球村。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)深刻地影響了傳統(tǒng)的生產(chǎn)、銷售和經(jīng)營管理模式，電子商務(wù)正在全球范圍內(nèi)大行其道，并且無孔不入地滲入了國際商務(wù)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域。
3.商法與民法的聯(lián)系與區(qū)別：
聯(lián)系：民商分立，相互獨(dú)立；或者是民商合一，民法為基本法，商法則納入民法典中，作為民法的特別法。
區(qū)別：1）從法律關(guān)系看，商事關(guān)系完全是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，均屬于有償關(guān)系；而民事法律關(guān)系既有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也有人身關(guān)系，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中既有有償?shù)囊灿袩o償?shù)摹?）從法律制約程度看，商法對商事行為的要求具有相當(dāng)?shù)撵`活性，形式也比較多樣化，完全取決于市場運(yùn)行的客觀要求。而民法對民事法律行為的要求則比較嚴(yán)格，方式也比較單一，特別是在物權(quán)法領(lǐng)域。3）從歸責(zé)原則看，商法的歸責(zé)原則在很多情況下均承認(rèn)無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；在民事責(zé)任中，則仍以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，對無過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)推定等均有許多限制。4）從規(guī)范形式看，商事習(xí)慣規(guī)范在形成和發(fā)展中具有重要的作用，而民法雖然也有習(xí)慣法與成文法的區(qū)別，但從現(xiàn)實(shí)情況看，成文法的地位已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過習(xí)慣法。5）從國際性看，商法的國別差異越來越小，國際法已經(jīng)成為商法的重要組成部分；民法則具有比較強(qiáng)的傳統(tǒng)型、民族性與區(qū)域性。
4.國際商法與國際貿(mào)易法的聯(lián)系與區(qū)別：國際法語國際貿(mào)易法既有相對的獨(dú)立性，又有相互補(bǔ)充；既自成體系，又有密切的聯(lián)系。聯(lián)系：1）它們的淵源相同，都源于國際公約于國際貿(mào)易慣例2）你中有我，我中有你，具有互補(bǔ)性。
區(qū)別：1）概念不同，國際商法是調(diào)整國際商事交易與商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和；國際貿(mào)易法則是調(diào)整各國之間的貿(mào)易關(guān)系以及與貿(mào)易有關(guān)的其他各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。2）所屬范疇不同，國際商法基本屬于私法的范疇，而貿(mào)易既包括私法的內(nèi)容，也包含公法的內(nèi)容。3）國際貿(mào)易法必須以國內(nèi)商法為補(bǔ)充，因?yàn)楝F(xiàn)有的有關(guān)國際貿(mào)易的公約于慣例還沒有被參加國際貿(mào)易活動(dòng)的所有國家或地區(qū)普遍承認(rèn)和采用。4）包含內(nèi)容不同，如國際貿(mào)易法中的“對外貿(mào)易管制措施”，其中包括對外貿(mào)易管制、貿(mào)易條約與協(xié)定以及關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定等，這些都屬于公法的內(nèi)容，是國際法所沒有的。
++國際商法的淵源
�。ㄒ唬﹪H法淵源
1、國際商事條約：定義。所謂國際商事條約，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的主權(quán)國家所締結(jié)的有關(guān)國際商事的協(xié)議。這些協(xié)議只要是基于有關(guān)締約國自由平等的意志，并且不違背國際公法的一般準(zhǔn)則，都是有效的。國際商事條約對締約國的當(dāng)事人具有普遍約束力，是國際商事統(tǒng)一法的重要淵源。包括多邊商事公約（聯(lián)合國國際貨物買賣公約）、雙邊商事公約（中俄兩國關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁定的協(xié)議）和某些區(qū)域性的商事公約（歐盟的《產(chǎn)品責(zé)任指令》。
2、國際商事慣例
①概念和歷史發(fā)展
�、趪H商事慣例的特征：
（1）是在國際商事交往的長期實(shí)踐中形成的。
�。�2）由國際組織編纂成文并已為大多數(shù)國家或地區(qū)所認(rèn)可。
�。�3）不具有法律的普遍約束力。
�。�4）調(diào)節(jié)國際商事主體權(quán)利和義務(wù)的習(xí)慣做法的商事原則和規(guī)則。
�。ǘ﹪鴥�(nèi)法淵源：主要是指各國調(diào)整涉外商事法律關(guān)系的制定法和判例。
�。ㄈ﹪H商法法律淵源的使用次序
5.國際商法的兩個(gè)主要淵源：國際公約、國際貿(mào)易慣例
6.西方兩大法系：以德國與法國為代表的大陸法系（日本、土耳其等）、以英國與美國為代表的普通法系（中國香港）。
7.大陸法的淵源：大陸法國家是成文法國家，都強(qiáng)調(diào)成文法的作用。大陸法在探索法時(shí)，以法律為出發(fā)點(diǎn)，英美法則首先考慮法院的有關(guān)判例。大陸法的淵源：法律、習(xí)慣、判例。
8.英國法的一個(gè)主要特點(diǎn)是二元性的法律結(jié)構(gòu)。另一特點(diǎn)是英國法更注重程序法，大陸法更注重實(shí)體法。
9.美國屬于普通法系，美國與英國一樣以判例法作為法的主要淵源，而把成文法看作是對判例法的補(bǔ)充與修正。
10.普通法與大陸法系的區(qū)別：
1）傳播方式不同：普通法是以英國為中心向世界各地輸出的，在傳播方式上呈放射狀；以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸法，在歐洲大陸本土的傳播方式是連鎖式的，而在歐洲以外的傳播方式則是多中心的。
2）法律淵源不同：把判例法作為法律的主要淵源，是普通法區(qū)別于大陸法的最突出的特征。
3）變革速度不同：大陸法國家通過立法機(jī)構(gòu)制定與頒布的法典與法規(guī)可以實(shí)現(xiàn)迅速的、大規(guī)模的法律變革或者變化；普通法國家變革相對緩慢，并且具有保守性。
4）法官的作用不同：在大陸法國家，法官只有適用立法機(jī)構(gòu)所頒布法律的義務(wù)，沒有創(chuàng)造法律的權(quán)利；在普通法國家，法官在實(shí)踐中發(fā)揮積極作用，可以創(chuàng)造先例。
5）法律體系不同：大陸法在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性。普通法的分類內(nèi)部之間缺乏系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與邏輯聯(lián)系，體系顯得龐雜。
6）法律程序不同：在大陸法國家，權(quán)利與義務(wù)關(guān)系由明確的法律規(guī)則預(yù)先加以界定，主要表現(xiàn)為實(shí)體法，因而實(shí)體法比程序法更受重視；普通法則更加強(qiáng)調(diào)程序法的重要性。
7）判決技術(shù)風(fēng)格不同：在大陸法國家，法院的判決一般使用演繹法推理形式，簡明扼要；普通法國家法院的判決傳統(tǒng)上采用推理形式的歸納法。8）對經(jīng)驗(yàn)與應(yīng)用的重視不同：大陸法國家更加重視邏輯、抽象的概念與原則；普通法國家強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)與法律的實(shí)際應(yīng)用。
