■核心提示：一份“黑合同”，一份“白合同”，法律面前，發(fā)包方與承包方究竟如何面對這兩份合同帶來的糾紛？
　　［案情］2004年3月，原告甲公司與被告乙公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，乙公司將乙大酒店裝修工程發(fā)包給甲公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費一攬子包干價187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經(jīng)招投標管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于04年4月9日經(jīng)該區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室施工招投標備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價款3，900，380元。
　　04年4月19日，甲公司進場開始施工。04年6月16日，甲公司向乙公司出具報告稱，目前工程已完成80％，并要求“根據(jù)合同約定，我方整體施工進度已完成80％，甲方（乙公司）應(yīng)支付工程合同價的15％，即為28萬元”。8月28日，乙大酒店開張試營業(yè)。9月3日，甲公司向乙公司發(fā)出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。
　　迄今，乙公司向甲公司累計支付工程款187萬元。之后，甲公司提起訴訟，請求判令乙公司支付甲公司合同工程欠款2，030，3807元。
　　［法院裁判］一審法院認為，本案主要的爭議焦點為備案合同與未備案合同的適用。本案中涉及兩份合同，一份是乙公司所主張的人工費為1，870，000元的合同，一份是甲公司所主張的包工包料總價為3，900，380元的合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。甲公司所主張的3，900，380元合同已由該區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室登記備案，故在通常情況下應(yīng)以該份合同約定的3，900，380元作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但根據(jù)本案中雙方當事人實際履行情況，施工范圍與雙方當事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且乙公司支付款項的方式也與第一份合同相符，所以雙方當事人在實際履約中系按第一份合同履行，據(jù)此，應(yīng)以該份合同作為定案依據(jù)。
　　另外，甲公司在其于04年9月3日向乙公司發(fā)出的敦促函中“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”的內(nèi)容，更加能夠佐證雙方未按備案合同履行，故甲公司要求按照全部合同包干價3，900，380元支付工程余款缺乏依據(jù)，法院不予支持。
　　一審判決：駁回甲公司的訴訟請求。
　　二審判決：駁回上訴，維持原判。
　�。勐蓭熢u析］本案所涉及的內(nèi)容也就是人們通常所說的“黑白合同”的認定及其處理問題。實踐中的“黑白合同”表現(xiàn)形式各異，當事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，經(jīng)常在合同的變更和文本上下功夫，妄圖打擦邊球。有的招投標中標前后分別簽訂一份合同，表面上符合招標投標規(guī)定的一份合同報給主管部門備案，而私下簽訂的一份合同卻是雙方真正履行的合同。還有的在投標前、中標時、中標后簽訂三份合同，目的仍是為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管。“黑白合同”往往容易造成與變更合同的界線相混淆，給司法實踐造成復(fù)雜的情況，導致案件難以及時審結(jié)。
　　“黑白合同”認定的法律依據(jù)。本案的審理中，法院并未單純從備案合同出發(fā)認定備案合同的效力，而是從雙方當事人的履約情況認定案情事實。當然，此案有其特殊性，即兩份合同中施工內(nèi)容的明顯不一致。而在很多“黑白合同”案件中，兩份合同所約定的施工范圍是一致的，僅就合同價款有所不同。那么，在此類案件中，應(yīng)嚴格按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定予以執(zhí)行，以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。兩份合同必須是在工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等3個合同實質(zhì)性內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。需要注意的是，在中標合同簽訂后，任何一方當事人都有權(quán)依法通過協(xié)商變更合同部分條款。如何具體量化和區(qū)分“黑白合同”與依法變更合同的界線，在一定程度上存在著法官自由裁量的問題，需要法官正確掌握裁量的標準。
　　合同實質(zhì)性內(nèi)容及確定。從行業(yè)標準方面看，所謂合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標人的報價、招標方式、技術(shù)規(guī)格等合同主要條款。但《合同法》中都沒有規(guī)定“實質(zhì)性條款”，這一概念的首次出現(xiàn)在《招標投標法》中。如果當事人簽訂的與招標合同不一致的合同在實質(zhì)性內(nèi)容方面相背離的話，《招標投標法》一方面有“不得”的強制性規(guī)定，同時設(shè)立了責令改正制度。對于招標人和中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當責令雙方在一定期限內(nèi)予以改正，要求他們嚴格按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同。在已經(jīng)簽訂中標合同之外，再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，所簽協(xié)議予以廢止，當事人應(yīng)當嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)。這些規(guī)定，也是上述司法解釋第21條確定以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的基本法律依據(jù)。
　　之所以將工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等3方面列為影響合同性質(zhì)的因素，是因為當事人經(jīng)過協(xié)商在上述3個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”問題的認定與處理。所謂工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當支付給承辦人為其施工建設(shè)的代價。所謂工程質(zhì)量，是指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。
　　認定“黑白合同”與合同變更的界線。合同的變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體都發(fā)生變化，狹義的合同變更屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內(nèi)容進行修改或者補充的行為。合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標合同的界線，準確區(qū)分“黑白合同”，在建設(shè)工程施工合同方面就顯得尤為重要。
　　誠然，正常的合同變更會受到法律保護。但是對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為要準確區(qū)分。比如只是在工程價款稍有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點不同的，就不宜一概認定為屬于簽訂“黑白合同”的情況，必須是會導致雙方當事人利益失衡的情況。根據(jù)《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�？梢姡�如何確定背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。另外，在確定區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定。這里存在一個法官自由裁量權(quán)的行使問題�？傊�，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。
　　通常情況下，當事人為達到逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設(shè)工程招標投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這種行為是一種違反《招標投標法》規(guī)定，嚴重干擾建筑市場秩序的不正當競爭行為�！墩袠送稑朔ā返�45條第2款規(guī)定，中標通知書對招標人和投標人具有法律效力，據(jù)此，中標合同不應(yīng)再行進行實質(zhì)性內(nèi)容變更，應(yīng)當以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。司法解釋第21條也明確規(guī)定了工程款結(jié)算原則，其積極意義在于并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，便于及時解決當事人之間的建沒工程施工合同糾紛。