2013年二級(jí)建造師考試建設(shè)工程法規(guī)學(xué)習(xí)筆記（15） (2)
來源：考試吧發(fā)布時(shí)間：2012-11-30
財(cái)產(chǎn)保全，是指遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形從而將會(huì)造成對(duì)利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)或人民法院的決定，對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。
財(cái)產(chǎn)保全的種類：訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。
訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。采取訴前保全，須符合下列條件：1.必須是緊急情況，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。 2.必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請(qǐng)，法院不依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。 3.申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保，否則，法院駁回申請(qǐng)。訴前財(cái)產(chǎn)保全：保全后15日內(nèi)起訴。
訴訟財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)符合下列條件：1.可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件。2.須在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者必要時(shí)法院也可依職權(quán)作出。3.人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。若情況緊急時(shí)，人民法院接受申請(qǐng)后必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。
財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象及范圍：1.財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍或與本案有關(guān)的財(cái)物。請(qǐng)求的范圍一般指保全的財(cái)產(chǎn)其價(jià)值與訴訟請(qǐng)求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請(qǐng)求相當(dāng);與本案有關(guān)的財(cái)物一般指本案的標(biāo)的物。2.被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，法院應(yīng)解除財(cái)產(chǎn)保全。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。
財(cái)產(chǎn)保全措施：查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。
先予執(zhí)行，是指人民法院對(duì)某些民事案件在作出終局判訣前，為了解泱權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需，根據(jù)其申請(qǐng)，裁定另一方當(dāng)事人預(yù)先履行一定義務(wù)的訴訟措施。
書面裁定先予執(zhí)行：1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的;3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的.先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍，并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需為限。
先予執(zhí)行的適用條件 ：1.當(dāng)事入之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。2.申請(qǐng)人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的迫切需要，不先子執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的正常生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。3.被申請(qǐng)人有履行能力。4.申請(qǐng)人向人民法院提出了申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)適用。5.在訴訟過程中。人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判泱前采取。
普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨(dú)立性和廣泛性，是整個(gè)民事審判程序的基礎(chǔ)。普通程序分以下幾個(gè)階段： 1.起訴;2.審查與受理;3.審理前的準(zhǔn)備; 4.開庭審理。
起訴，是指公民、法人和其他組織在其民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院通過審判給予司法保護(hù)的訴訟行為。起訴是當(dāng)事人獲得司法保護(hù)的手段，也是人民法院對(duì)民事案件行使審判權(quán)的前提。
起訴的條件如下：1.原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;2.有明確的被告;3有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由; 4.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。起訴的方式分書面形式和口頭形式兩種。起訴應(yīng)向人民法院遞交起訴狀。由此可見，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的起訴形式是以書面為原則的。但當(dāng)事人書寫起訴狀有困難的也可口頭起訴，由人民法院筆錄，并告知對(duì)方當(dāng)事人。
審查與受理的期限：人民法院對(duì)原告的起訴情況進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合起訴條件的，即應(yīng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng) 事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理，原告對(duì)不予受理裁定不服的，可以提起上訴。如果人民法院在立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合法定條件的，裁定駁回起訴，當(dāng)事人對(duì)駁回起訴不服的，可以上訴。
開庭審理：開庭審理是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，對(duì)案件迸行實(shí)體審理的訴訟活動(dòng)。主要有以下幾個(gè)步驟：1.準(zhǔn)備開庭, 即由書記員查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，由審判長(zhǎng)核對(duì)當(dāng)事人，宣布開庭并公布法庭組成人員。2.法庭調(diào)查階段. 法庭調(diào)查按照下列程序進(jìn)行：(1)當(dāng)事人陳述;(2)告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言;(3)出示書證、物證和視聽資料;(4)宣讀鑒定結(jié)論;(5)宣讀勘驗(yàn)筆錄。 審判員如果認(rèn)為案情已經(jīng)查潔，即可宣布終結(jié)法庭調(diào)查，轉(zhuǎn)入法庭辯論階段。 3.法庭辯論: 其順序?yàn)椋涸婕捌湓V訟代理人發(fā)言;被告及其訴訟代理人答辯;第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辯;相互辯論。法庭辯論終結(jié)后，由審判長(zhǎng)按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。 4.合議庭評(píng)議和宣判: 法庭辯論結(jié)束后，調(diào)解又沒達(dá)成協(xié)議的，合議庭成員退庭進(jìn)行評(píng)議。評(píng)議是秘密進(jìn)行的。合議庭評(píng)議完畢后應(yīng)制作判決書，宣告判決公開進(jìn)行。宣告判決時(shí)，須告知當(dāng)事人上訴的權(quán)利、上訴期限和上訴法院。
第二審程序又叫終審程序，是指民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院未生效的第一審裁判，在法定期限內(nèi)向上級(jí)人民法院提起上訴，上一級(jí)人民法院對(duì)案件進(jìn)行審理所適用的程序。第二審程序并不是每一個(gè)民事案件的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人在案件一審過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者在上訴期內(nèi)未提起上訴，一審法院的裁判就發(fā)生法律效力，第二審程序也因無當(dāng)事人的上訴而無從發(fā)生，當(dāng)事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提。
上訴應(yīng)符合下列條件：1.上訴人SS是第一審程序中的當(dāng)事人;2.上訴的對(duì)象必須是依法可以上訴的判決和裁定;3.須在法定的上訴期限內(nèi)提起。對(duì)判決不服，提起上訴的時(shí)間為15天;對(duì)裁定不服，提起上訴的期限為1O天.只有當(dāng)雙方的上訴期都屆滿，均未提起上訴的，裁判才發(fā)生法律效力。 4.須遞交上訴狀:上訴應(yīng)提交上訴狀，當(dāng)事人口頭表示上訴的，也應(yīng)在上訴期內(nèi)補(bǔ)交上訴狀。
對(duì)上訴案件的裁判可能有哪幾種情形?：二審法院經(jīng)過審理后根據(jù)案件的情況分別作出以下處理：1.維持原判。即原判認(rèn)定事實(shí)潔楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判。2.依法改判。如原判訣適用法律錯(cuò)誤的，依法改判。3.發(fā)回重審。即原判訣違反法定程序，可能影響案件正確判訣的，裁定撒銷原判訣，發(fā)回原審人民法院重審。4.發(fā)回重審或查潔事實(shí)后改判。原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或原判決認(rèn)定事實(shí)不潔，證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，或查清事實(shí)后改判。
二審裁判的法律效力：我國(guó)實(shí)行兩審終審制度，第二審法院對(duì)上訴案件作出裁判后，該裁判發(fā)生如下效力：1.當(dāng)事人不得再行上訴;2.不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴; 3.對(duì)具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
審判監(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。
什么情況下人民法院提起再審程序：人民法院提起再審，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯(cuò)誤。其程序?yàn)椋焊骷?jí)人民法院院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)本院作出的已生效的判決、裁定確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已生效的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或指令下級(jí)人民法院再審。再審的裁定中同時(shí)寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。
當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彛褐挥性谕瑫r(shí)符合下列條件的前提下，由人民法院依法決定，才可以啟動(dòng)再審程序;1.只能向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院或其上一級(jí)人民法院申請(qǐng)。2.當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力之日起2年內(nèi)提出。3.必須有法定的事實(shí)和理由。當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：(1)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;(2)原判泱、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的;(3)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;(4)人民法院違反法定程序，可能影0向案件正確判決、裁定的;(5)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。4.只有當(dāng)事人才有提出申請(qǐng)的權(quán)利。如果當(dāng)事人為無訴訟行為能力的人，可由其法定代理人代為申請(qǐng)。
人民檢察院可以抗訴：是指人民檢察院對(duì)人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請(qǐng)人民法院對(duì)案件重新審理。最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴：1.原判決裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的;2.原判訣、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;3.人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的;4.審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，不得直接提起抗訴，只能提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院提起抗訴。